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Subunternehmer in der Baubranche

Bei der Vergabe von Subaufträgen an ausländische Unternehmer in der Baubranche hat sich der österreichische Auftraggeber eine Reihe von Fragen zu stellen, deren Beantwortung auch für den Experten durchaus Schwierigkeiten mit sich bringen kann. Wir möchten kurz aufzeigen, welche Besonderheiten zu beachten sind.

Selbständig oder unselbständig?

Die  erste  wesentliche  Frage,  die  es  zu beantworten gilt, ist jene, ob es sich beim  ausländischen  Auftragnehmer  um einen  selbständigen Subunternehmer oder  einen unselbständigen Dienstnehmer handelt.  In  der  Baubranche  weisen insbesondere  folgende  Kriterien  auf  ein Dienstverhältnis hin:

• Fehlen eines Vertrages mit klarer Leistungsbeschreibung eines bestimmten Werkes;
• Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses (welches sich aber auch auf eine kurze – im Einzelfall sogar nur tageweise – Dauer erstrecken kann);
• Weisungsgebundenheit (welche im Einzelfall auch nur in einem Kontrollrecht des Auftraggebers bestehen kann);
• Vorgabe von Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsmittel (wobei im Einzelfall persönliche Abhängigkeit auch dann vorliegen kann, wenn der Arbeitnehmer Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weiterhin selbst bestimmen kann);
• organisatorische Eingliederung (z.B. gekennzeichnet durch die Verpflichtung, an Besprechungen teilzunehmen);
• überwiegende Beistellung des Baumaterials durch den Auftraggeber;
• Fehlen des Unternehmerrisikos.

Bitte  beachten  Sie,  dass  das  Vorliegen eines  Gewerbescheines  für  sich  allein noch  keinen  Beweis  für  die  Selbständigkeit des Subunternehmers darstellt.

Werkvertrag oder Gestellungsvertrag

Kann ein Dienstverhältnis ausgeschlossen werden, ist im nächsten Schritt zu prüfen, ob ein Werkvertrag abgeschlossen wurde oder  ob  es  sich  um  eine  Arbeitskräfteüberlassung handelt.

Ein Werkvertragliegt vor, wenn die Verpflichtung  zur  Herstellung  eines  Werkes gegen  Entgelt  besteht,  wobei  es  sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte  Leistung  handeln  muss. Die Mitarbeiter des Auftragnehmers sind grundsätzlich organisatorisch nicht in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert; eine gewisse Koordination der einzelnen an  der  Baustelle  beteiligten  Unternehmen  schadet  aber  nicht  (z.B.  Teilnahme an  wöchentlichen  Baubesprechungen). Die Fachaufsicht verbleibt beim Auftragnehmer.  Die  benötigten  Betriebsmittel
werden  überwiegend  vom  Auftragnehmer  selbst  beigestellt.  Die  Verpflichtung aus  einem  Werkvertrag  besteht  darin, die  genau  umrissene  Leistung  (in  der Regel  bis  zu  einem  gewissen  Termin) zu  erbringen.  Bei  Nichtherstellung  oder mangelhafter Erstellung des Werkes entstehen  Gewährleistungsansprüche.  Mit der  Erbringung  der  Leistung  endet  das Werkvertragsverhältnis.  Die  Abrechnung erfolgt  in  der  Regel  nach  Abnahme  des fertigen  Werkes  oder  nach  Abnahme von  bestimmten  Teillieferungen  oder -leistungen.

Bei  einem  Gestellungsvertrag wird als  Vertragsgegenstand  die  Zurverfügungstellung  arbeitsbereiter  Arbeitskräfte vereinbart.  Der Gesteller schuldet die  Überlassung  der  Arbeitskraft  selbst
zum Zweck der Arbeitsleistung und nicht zur  Ausführung  einzelner  Arbeiten.  Er haftet nicht für die tatsächlichen Leistungen der von ihm gestellten Arbeitnehmer, sondern nur für ihre grundsätzliche Qualifizierung. Das Gefahrenrisiko bei der Leistungserbringung liegt daher – anders als beim  Werkvertrag  –  ausschließlich  beim Beschäftiger.  Die  Mitarbeiter  des  Auftragnehmers  sind  organisatorisch  in  den Betrieb  des  Auftraggebers  eingegliedert und  unterliegen  der  Weisungsbefugnis und Fachaufsicht durch den Auftraggeber. Die  Betriebsmittel  werden  überwiegend vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt. Die  Abrechnung  erfolgt  in  der  Regel  auf Stundensatzbasis.

Je nachdem, welcher Vertragstyp tatsächlich in wirtschaftlicher Betrachtungsweise vorliegt,  sind  unterschiedliche  einkommensteuerliche,  sozialversicherungsrechtliche  und  arbeitsrechtliche  Bestimmungen zu beachten.

Besondere Haftungsfolgen beim Einsatz von Subunternehmern

Im Rahmen der Auftraggeberhaftunghaftet  der  Auftraggeber  bei  der  Weitergabe von Aufträgen im Bereich von Bauleistungen für alle sozialversicherungsrechtlichen Beiträge und Umlagen des Auftragnehmers bis zum Höchstausmaß von 20 % des geleisteten  Werklohnes.  Ebenso  haftet  er  für lohnabhängige  Abgaben,  die  der  Auftragnehmer abzuführen hat, bis zum Höchstausmaß von 5 % des geleisteten Werklohnes. Die  Auftraggeberhaftung  entfällt,  wenn der  Auftragnehmer  zum  Zeitpunkt  der Leistung des Werklohns in der Gesamtliste der  haftungsfreistellenden  Unternehmen (HFU-Gesamtliste) geführt wird oder wenn der  Auftraggeber  25  %  des  zu  leistenden Werklohns (20 % Haftungsbetrag für Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich 5 % Haftungsbeitrag  für  lohnabhängige  Abgaben) einbehält  und  an  das  Dienstleistungszentrum  der  WGKK  abführt.  Ein  besonderes Problem  stellt  in  diesem  Zusammenhang aber die Auftraggeberhaftung beim Einsatz von  ausländischen  Subunternehmern  dar. Diese Unternehmen sind meist nicht in die HFU-Liste  eingetragen;  ein  Einbehalt  von 25  %  ist  aber  oftmals  wirtschaftlich  nicht durchsetzbar.  In  solchen  Fällen  kann  das Haftungsrisiko  durch  Vorlage  einer  speziellen  Bescheinigung  der  GKK  zumindest verringert werden.
Im  Rahmen  der  Arbeitskräfteüberlassung  ist  die Bürgenhaftung  des  Arbeitskräfteüberlassungsgesetzeszu beachten. Danach  haftet  der  Beschäftiger  für  die gesamten  der  überlassenen  Arbeitskraft für  die  Beschäftigung  in  seinem  Betrieb zustehenden  Entgeltansprüche  und die  entsprechenden  Dienstgeber-  und Dienstnehmerbeiträge zur Sozialversicherung  sowie  für  die  Lohnzuschläge  nach dem  BUAG  als  Bürge.  Bei  der  Beschäftigung von aus dem Ausland überlassenen Arbeitskräften  ist  zudem  die  Verpflichtung zum Einbehalt und zur Abfuhr einer
20%igen Abzugssteuerzu beachten. Nur der Restbetrag der Auftragssumme kann direkt an den Auftragnehmer ausbezahlt werden. Der Auftraggeber haftet für diese Abzugssteuer.

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